O tema gerou grande repercussão pelo recente fato da condenação do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva e demais figuras políticas no cenário de corrupção da lava-Jato. O STF julgou a ADC 43, 44 e 54. A suprema corte, então, votou por 6 votos a 5 com crivo do Presidente Dias Toffoli, que arguiu pela inconstitucionalidade da prisão por decorrência de condenação em segunda instância, tendo em vista que a interpretação infringiria o disposto no art. 5º da Constituição Federal, inciso LXI: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;” A Carta Magna não define a forma de aplicação do conteúdo normativo e exige regulamentação. Veja que o texto apenas exige para licitude na decretação da prisão que, a ordem seja escrita e fundamentada por autoridade competente . Isto é, deve decorrer de sentença condenatória, mas não há complemento no que toca o “trânsito em julgado”, portanto, conforme o texto constitucional, poderia haver prisão já na condenação de primeira instância. Contudo, o conteúdo estaria por desconsiderar dois institutos jurídicos de igual importância, o de ampla defesa e o de presunção de inocência: C.F. art. 5º, LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; Assim, ninguém poderia ser preso, senão depois de esgotadas todas as oportunidades processuais, portanto, de arguição de defesa em 2ª instância e perante as cortes constitucionais, isto, por que, os últimos representam órgãos de competência máxima para dizer sobre adequação da aplicação da Constituição ou Normas de Natureza Federal. Conferindo oportunidade para corrigir eventuais irregularidades decorrentes da interpretação e aplicação de Leis dessas naturezas. O “trânsito em julgado”, confere o termo jurídico para designar o momento processual onde não caiba mais pronunciações, portanto, decorre da prescrição consumativa ou preclusiva. Assim, seria o momento em que, esgotadas todas as oportunidades, não haveria mais o que fazer com relação a proteção de eventual direito que caiba ao réu. Nessa esteira, o Código de Processo Penal, ampara a omissão Constitucional para suprir e lhe dar conteúdo no sentido de aplicação da Lei Penal, exigindo, que, para decretação de prisão, deva ser esgotadas todas as instâncias possíveis: CPP - Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. A disposição tem importância no que toca, como dito, o direito de ampla defesa, para evitar julgamentos arbitrários, autoritários, ou, adequar o conteúdo dispositivo do julgamento, que, de fato, pode contrariar preceitos normativos maiores do que os da convicção e conhecimento do próprio magistrado, dando maiores chances de prevalecer o mandamento constitucional. Afastando-se as exaltações jornalísticas e políticas, portanto, publicitárias, a decisão do STF é adequada no sentido de interpretação e aplicação da constituição. Também não impede que os juízos de primeiro grau apliquem medidas para assegurar o cumprimento da pena quando o caso concreto assim o exigir. São os casos de prisão preventiva ou cautelares. CPP art. 311 - Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal , ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. Logo, havendo necessidade de prisão em decorrência de preservação da integridade da investigação criminal ou circunstâncias de fato, a autoridade judicial deverá adotar medidas cautelares de acordo com a previsão normativa do próprio processo penal, conforme art. 313. Deste modo, cabe ao juízo de execuções criminais, verificar se há cabimento para manutenção do réu preso ou não durante o curso do processo uma vez que estejam preenchidos os requisitos legais elencados. A atenção do judiciário deve-se volver apenas com relação à própria eficácia e celeridade dos julgamentos para que os processo antes do trânsito em julgado não entre nas condições de prescrição, o que provocaria infringência ao dever de o Estado fornecer justiça e segurança jurídica, dentre outros fatores. No atual panorama judicial do país, seria pouco provável, que a prisão após o trânsito em julgado viesse provocar algum reflexo negativo no que toca a ocorrência de prescrição, portanto, de prestígio à impunidade. Isso não existe. Veja que o Código Penal prevê no seu art.109 os prazos inerentes ao decurso do lapso temporal para o Estado julgar a ação penal e expedir a condenação. A exemplo , se o réu fosse condenado à prisão superior a doze anos, o prazo prescricional seria de 20 anos. Com a atual condição dos processos por via digital, é marco quase impossível de se alcançar, tratando-se, portanto, a decisão proferida pelo Colendo Superior Tribunal Federal, de proteção das normas constitucionais aplicadas a atual realidade do Estado de Direito Brasileiro no que tange a gestão dos processos sub judice. Wilian Dias Advogados

Recusa ao teste de bafômetro não pode ensejar aplicação de multa ou suspensão do direito de dirigir. O art. 277, § 3° do CTB não pode superar o art.186, § 1° do Código de Processo Penal, que é vinculado aos preceitos fundamentais da Carta Magna – C.F art.05º, LV e LXIII. A polêmica reflete a legalidade da atuação fiscal de trânsito quando da constatação de motoristas que venham dirigir sob o efeito de álcool. Como resposta as altas taxas de mortalidade, a 'Lei Seca' trouxe maior rigidez para o ordenamento jurídico em questão, aplicando punição de multa e suspensão ao direito de dirigir para aqueles que forem flagrados no volante sob o efeito da substância. O Código de Trânsito determina o ato como infração gravíssima, cominada à multa de 10 vezes (três mil reais, aproximadamente); suspensão do direito de dirigir por 12 meses; recolhimento da habilitação e retenção do veículo, que pode ser retirado por pessoa habilitada no mesmo local da fiscalização. Para aplicação da penalidade, os fiscais devem fazer prova com relação ao motorista fiscalizado. Para isso, utilizam-se do “bafômetro”, que determinará o grau de álcool no sangue. No entanto, se o teste for recusado, o motorista sofrerá a consequência da aplicação do art. 165-A do CTB, ou seja, a mesma pena para quem foi constatado sob a influência de álcool. É evidente que o legislador visou afastar burla da Lei de trânsito no que toca a sua aplicabilidade no momento da ação fiscal, evitando que motoristas tenham a recusa como alternativa para esconder eventual estado de embriaguez. Tratando, tacitamente, de imputar confissão ao motorista que assim agir. No entanto, a atuação contraria preceitos elementares da Constituição Federal e Código de Processo Penal. Fato é que, a premissa constitucional garante a ampla defesa, isto é, o cidadão brasileiro pode utilizar de todos os recursos possíveis para provar a sua inocência e não é obrigado a fazer prova contra si mesmo, reflexo constitucional do direito de permanecer em silêncio. C.F art. 05º - LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; C.F art. 05º - LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; O processo penal, então, vem para regulamentar a aplicação do texto constitucional e dita que o silêncio não pode ser tido como ato de confissão ou ser utilizado em desfavor da defesa . Portanto, nesse sentido, a Lei de Trânsito estaria a colidir com normas de caráter fundamentais, ou seja, de preceitos essenciais no que toca os direitos do cidadão. CPP, art.186, Parágrafo único - O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa. Em sentido complementar, o CTB ainda traz referências em seu artigo 277 de possibilidade da utilização de outros meios de provas para constatação de estado de motorista que esteja sob efeito de drogas, as quais não dependem da participação do fiscalizado, portanto, nessa forma, não culminaria em prova ilícita. CTB - 277 § 2º - A infração prevista no art. 165 também poderá ser caracterizada mediante imagem, vídeo, constatação de sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora ou produção de quaisquer outras provas em direito admitidas C.F. art. 5º - LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; Deste modo, as normas fundamentais, que têm como escopo resguardar direitos essenciais, não podem ser superadas por quaisquer outras normas, ainda que sob argumento da especificidade. Apenas por elas mesmas, revogando-se a primeira em prol de uma renovação de entendimento e aplicação. Por via deste preceito, o TJ/SP, já anulou a aplicação de multa e suspensão do direito de motorista que recusou o teste do bafômetro , pois estaria a fazer prova contra si mesmo, procedimento inadmitido, como visto, por norma em caráter hierárquico superior. De fato, concordamos que não se deva dirigir sob efeito de quaisquer substâncias psicoativas, respeitando-se a segurança e vida no trânsito, mas deve-se atenção em preceitos que podem ferir direitos ainda maiores, cabendo aos órgãos fiscalizadores, utilizarem-se dos recursos aptos em caracterizar o flagrante de inaptidão de direção, compatibilizando-se, assim, as funções para quais são designadas as Leis, alcançando-se sua aplicação mais justa. Wilian Dias Advogados