A tutela da criança e adolescente decorre de preceito constitucional, C.F art. 227, que, em sua essência, visa resguardar proteção integral da criança e adolescente. Considera-se criança a pessoa de até 12 anos de idade, e adolescente a pessoa entre 12 e 18 anos de idade.
A guarda ou tutela é direito da criança e dever do adulto que tenha condições legais e pessoais de assumi-la, por via da família natural, extensiva ou substitutiva.
A partir desse preceito elementar, vimos, de plano, que o direito maior é o da pessoa em desenvolvimento, dependente de outros para que seja provida as suas necessidades mais essenciais, de desenvolvimento pessoal, mental e psicológico.
No passado, era comum, inclusive por disposição normativa do Código Civil, que o poder de guarda/tutela seria deferido àquele genitor que tivesse melhores condições econômicas ou financeiras de garanti-los à criança e adolescente.
Contudo, com o passar do tempo, observou-se que a criança e adolescente não necessitam apenas de auxílio material para alcançar seu adequado desenvolvimento mental e psicológico, mas de assistência emocional. Portanto, o que não poderia ser garantido unicamente pelo convívio apenas com um dos lados de seus genitores.
Concluiu-se que a criança depende de assistência familiar ampla, isto é, da referência mais consistente possível de ambos os lados das famílias que lhe geraram, desde que, haja condições objetivas e subjetivas a serem sustentadas por ambos. Caso um dos lados seja prejudicial ao objetivo constitucional, não poderá ser garantida a ampliação da tutela, contudo, também não poderá sê-la totalmente restringida.
Nessa esteira, vale a pena ressaltar os fundamentos legais que miram garantir melhor assistência da família.
Art. 1.583 2º Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibradacom a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.
Art. 1.584 § 2º Quando não houver acordoentre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.
Veja que a Lei não tem fixação estritamente objetiva, pois, de fato, não teria como ser. É necessário aplicação de maior flexibilização possível para que seja alcançado, em primazia, o direito da criança e adolescente. A guarda compartilhada, então, não é ferramenta de interesse dos genitores ou seus familiares, mas da criança.
Na prática não é todo pai, mãe, ou família que têm o desejo de expressar sua vocação de guardião ou tutor. Grande parte da população sequer tem o desejo de exercê-lo, o renunciando de forma explicita, situação que dá origem a necessária organização de medidas para inserção da criança ou adolescente em família extensiva ou substitutiva.
Portanto, antes de se averiguar a possibilidade de aplicação da guarda compartilhada, o Juiz de direito, em audiência dos genitores, verificará se ambos desejam exercer a tutela e guarda de fato. Em momento posterior, deverá ser analisada as condições objetivas e subjetivas para alcançar essa possibilidade.
A guarda compartilhada não implica em dividir por metade o tempo da criança ou adolescente com relação à moradia ou convívio, mas distribuir o poder de guarda igualmente entre ambos os genitores, em regra, pois também pode ser exercido por avós ou parentes mais próximos (família extensiva). Assim, tem-se o poder de fato de gerir e garantir os direitos da criança, mas de forma que seja alcançado o seu melhor interesse e possibilidade.
Ressalta-se que, em quaisquer dos casos, aquele genitor que não desejar exercer a guarda, ou, por qualquer condição subjetiva seja impedido, não estará restringido de monitorar aquele que a tenha ou de visitar com frequência a criança e/ou adolescente.
Não se trata de poder absoluto ou irrevogável.
Como expusemos, mira-se a proteção integral da criança e adolescente, portanto, qualquer ato que implique em infringência ao direito insculpido pela constituição, refletirá na revogação desses poderes.
C.F Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão
É fundamental que a população tenha consciência do fator de ampla responsabilidade no que tange garantir a integral proteção de uma criança e adolescente, pois é condição que consumirá grande parte do próprio tempo por longos anos, senão durante o percurso de toda uma vida e implicará renúncias pessoais.
A paternidade não deve ser encarada como um anseio pessoal, mas como uma vocação, a qual não vem no mesmo tempo para todos. Estar inserido em um meio onde as condições comportamentais nos refletem determinado estereótipo de postura deve ser encarado como um desafio em compreender as próprias condições pessoais para refletir na possibilidade material, mental e psicológica de assumir um desafio de longo prazo.
Portanto, deve-se maior atenção para as famílias em acolher a criança e adolescente de forma a protegê-los de eventual desavença ou diferenças que haja entre si. O que nem sempre é regra, pois existem muitas famílias que compreendem a impossibilidade de determinada comunicação, mas que se unem em prol de um motivo em comum, o de viabilizar o melhor desenvolvimento de sua prole.
Defendemos que a guarda compartilhada é a opção mais salutar para distribuir a responsabilidade da paternidade e maternidade entre as famílias, todavia sempre com maior observância em adequá-la ao melhor conforto e possibilidade de ampliação da consecução do desenvolvimento da criança e adolescente. Não nos esqueçamos, fator do qual se beneficia toda a população e sociedade na qual está inserida. Portanto, responsabilidade que, por Lei, deve-se a todos.
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