Recusa ao teste de bafômetro não pode ensejar aplicação de multa ou suspensão do direito de dirigir. O art. 277, § 3° do CTB não pode superar o art.186, § 1° do Código de Processo Penal, que é vinculado aos preceitos fundamentais da Carta Magna – C.F art.05º, LV e LXIII.
A polêmica reflete a legalidade da atuação fiscal de trânsito quando da constatação de motoristas que venham dirigir sob o efeito de álcool. Como resposta as altas taxas de mortalidade, a 'Lei Seca' trouxe maior rigidez para o ordenamento jurídico em questão, aplicando punição de multa e suspensão ao direito de dirigir para aqueles que forem flagrados no volante sob o efeito da substância.
O Código de Trânsito determina o ato como infração gravíssima, cominada à multa de 10 vezes (três mil reais, aproximadamente); suspensão do direito de dirigir por 12 meses; recolhimento da habilitação e retenção do veículo, que pode ser retirado por pessoa habilitada no mesmo local da fiscalização.
Para aplicação da penalidade, os fiscais devem fazer prova com relação ao motorista fiscalizado. Para isso, utilizam-se do “bafômetro”, que determinará o grau de álcool no sangue. No entanto, se o teste for recusado, o motorista sofrerá a consequência da aplicação do art. 165-A do CTB, ou seja, a mesma pena para quem foi constatado sob a influência de álcool.
É evidente que o legislador visou afastar burla da Lei de trânsito no que toca a sua aplicabilidade no momento da ação fiscal, evitando que motoristas tenham a recusa como alternativa para esconder eventual estado de embriaguez. Tratando, tacitamente, de imputar confissão ao motorista que assim agir. No entanto, a atuação contraria preceitos elementares da Constituição Federal e Código de Processo Penal.
Fato é que, a premissa constitucional garante a ampla defesa, isto é, o cidadão brasileiro pode utilizar de todos os recursos possíveis para provar a sua inocência e não é obrigado a fazer prova contra si mesmo, reflexo constitucional do direito de permanecer em silêncio.
C.F art. 05º - LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
C.F art. 05º - LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;
O processo penal, então, vem para regulamentar a aplicação do texto constitucional e dita que o silêncio não pode ser tido como ato de confissão ou ser utilizado em desfavor da defesa. Portanto, nesse sentido, a Lei de Trânsito estaria a colidir com normas de caráter fundamentais, ou seja, de preceitos essenciais no que toca os direitos do cidadão.
CPP, art.186, Parágrafo único - O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.
Em sentido complementar, o CTB ainda traz referências em seu artigo 277 de possibilidade da utilização de outros meios de provas para constatação de estado de motorista que esteja sob efeito de drogas, as quais não dependem da participação do fiscalizado, portanto, nessa forma, não culminaria em prova ilícita.
CTB - 277 § 2º - A infração prevista no art. 165 também poderá ser caracterizada mediante imagem, vídeo, constatação de sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora ou produção de quaisquer outras provas em direito admitidas
C.F. art. 5º - LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;
Deste modo, as normas fundamentais, que têm como escopo resguardar direitos essenciais, não podem ser superadas por quaisquer outras normas, ainda que sob argumento da especificidade. Apenas por elas mesmas, revogando-se a primeira em prol de uma renovação de entendimento e aplicação.
Por via deste preceito, o TJ/SP, já anulou a aplicação de multa e suspensão do direito de motorista que recusou o teste do bafômetro, pois estaria a fazer prova contra si mesmo, procedimento inadmitido, como visto, por norma em caráter hierárquico superior.
De fato, concordamos que não se deva dirigir sob efeito de quaisquer substâncias psicoativas, respeitando-se a segurança e vida no trânsito, mas deve-se atenção em preceitos que podem ferir direitos ainda maiores, cabendo aos órgãos fiscalizadores, utilizarem-se dos recursos aptos em caracterizar o flagrante de inaptidão de direção, compatibilizando-se, assim, as funções para quais são designadas as Leis, alcançando-se sua aplicação mais justa.
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