contrato de trabalho - calamidade - covid
O “estado” de calamidade pública define uma conjuntura emergencial que abrange indeterminado número de pessoas. Em esfera jurídica, é providência institucional que guarnece poder ao Estado para tomar providências de urgência de forma que se possa restringir direitos e ampliar obrigações a serem exercidas em prol do bem comum.
Não há na Constituição Federal menção direta com relação as providências para enfrentar estado de calamidade, no entanto, decorrem em diversos dispositivos para que se possa, exatamente, permitir ao Estado, maior autonomia para providências e reações rápidas a fim de coibir situação de risco para uma massa populacional.
A pandemia que enfrentamos, causada pelo COVID-19, provoca extremo abalo na cadeia econômica e financeira do mundo inteiro ante a estagnação das relações comerciais. Fato qual, gera a necessidade de revisão na execução dos contratos em aspecto amplo.
Em relação aos contratos trabalhistas, muitos empregadores dependem de disponibilização de valores imediatos para fazer frente às suas obrigações. Assim, não havendo fundo de reserva ou seguro que permita a empresa enfrentar momentos de crise, é natural que falte recursos para manter o funcionamento da atividade e garantir o emprego, o que implica na manutenção de salários, independente da lucratividade do empregador.
Vejamos, então, que o contrato poderá ser flexibilizado no que toca o seu cumprimento, se não houver desejo ou necessidade do empregador extingui-lo, o que na hipótese de força maior ou estado de calamidade, influenciará na forma de quitação dos direitos relacionados, mas não na extinção dos direitos que foram adquiridos.
Deste modo, frente à força maior – casos imprevisíveis que não estejam sob possível comando do empregador, produz-se benesses jurídicas a fim que seja possível manobrar menor impacto para a pessoa jurídica ou de forma que possa cumprir com as suas obrigações em relação ao empregado ou para viabilização de sua continuidade.
Art. 501 - Entende-se como força maior todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente.
Hipóteses Rescisórias
Em consequência, prevê o art.502 da CLT que, no caso de necessidade despedida do empregado, deve-se:
a) Indenização ao empregado estável aplicada na forma comum prevista na CLT e em conformidade com plano do governo estabelecido em Medida Provisória, que toca, em geral, apenas flexibilização ou ampliação do prazo para pagamentos.
b) Na ausência de estabilidade, a demissão deverá ser feita nos moldes da demissão por justa causa, considerando metade do que seria devido ao trabalhador para efeito de verbas indenizatórias, e, igualmente, para os contratos de prazo determinado.
No caso de intuito de continuidade ou viabilização do contrato de trabalho, o empregador poderá flexibilizar, conforme a intenção normativa do artigo, a redução proporcional de até 25%, durante o período em que durar a instabilidade.
Caberá discussão, então, no que toca a responsabilidade pelo ressarcimento dos empregados que tiveram a redução salarial determinada. A previsão legal estipula que o poder público que instituiu ato prejudicial à continuidade da empresa será responsável pelo pagamento das indenizações inerente à rescisão.
Art. 486 - No caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável.
No entanto, vejamos que o ato deve decorrer de exercício de interesse do próprio poder público que viera a instituir norma prejudicial aos empresários, portanto, tratando-se de estado de calamidade, o Estado não será responsável pelas verbas trabalhistas em questão, cabendo, assim, flexibilização dos contratos de acordo com os permissivos legais instituídos para resolver o problema comum.
Férias
O direito de férias decorre após o período aquisitivo, 12 meses de vigência do contrato de trabalho mediante aviso prévio e pagamento de 1/3 correspondente ao salário, previsto na C.F art.7º, XVII.
No entanto, em estado de força maior, como é o caso da pandemia, o 1/3 constitucional poderá ser suprido, pois as férias não terão como escopo a concessão de período para lazer, no entanto em decorrência da própria manutenção do emprego. No mesmo sentido, o abono pecuniário deverá ser uma faculdade do empregador.
MP 927 /20 Art. 9º O pagamento da remuneração das férias concedidas em razão do estado de calamidade pública a que se refere o art. 1º poderá ser efetuado até o quinto dia útil do mês subsequente ao início do gozo das férias, não aplicável o disposto no art.145 da CLT.
As férias coletivas direcionados aos grupos de trabalhos uniformes ou sazonais, por exemplo, deverão respeitar a proporcionalidade fixada pelo art. 140 da CLT. Isto é, o empregado que tiver menos tempo de empresa terá o benefício concedido, dispensando-se a contagem proporcional, pois estamos falando de exceção de urgência, contando-se novo período aquisitivo a partir do retorno ao trabalho.
Aviso Prévio de Férias
Em qualquer caso, não demandará aviso prévio para concessão ou adiantamento dos benefícios do trabalhador, devendo constar apenas aviso e correspondente registro para posterior comunicação ao MTE.
FGTS
O FGTS corresponde ao dever de recolhimento pelo empregador de quota ao sistema fundiário a fim de garantir período de desemprego e compensar a sua instabilidade do contrato de trabalho, conforme disposição da Lei 8.036/1990 art.15.
Durante o período de calamidade o recolhimento fica suspenso durante os exercícios dos três últimos meses – março, abril e maio com vencimento até junho, independente do ramo de atividade, quantidade de funcionários ou regime de tributação. Podendo também ser parcelado em até 6 vezes a partir de julho de 2020, se não for de opção de o empregador efetivar os recolhimentos à posteriori, adaptando a medida às suas condições financeiras.
Ressalta-se que a adoção de qualquer alternativa proposta pelo governo deve ser informada ao órgão competente sob pena dessas parcelas serem consideradas como atraso ao recolhimento fundiário, prejudicando a adoção das medidas concedidas pela Medida Provisória 927/2020.
Se não for o caso de manutenção do emprego, deve-se atenção à aplicação do art. 501da CLT com recolhimento de metade da multa que seria devida ao empregado por conta da equiparação à demissão por justa causa.
Ressaltando-se que, pode ser aplicado, em termos de demissão, os elementos do novo art. 484-A da CLT em combinação com o artigo supracitado para redução de metade do aviso-prévio e indenização do FGTS, lembrando que não poderá ser suprido qualquer direito essencial do trabalhador.
Alternativas para Flexibilização do Contrato de Trabalho em Momento de Crise
A irredutibilidade salarial deve ser evitada. No entanto, verifica-se que, pela urgência, a ação deve ser conjunta entre trabalhadores, empregadores sindicatos e governo a fim de que se possa, após o transcurso da crise, haver possibilidade da manutenção dos empregos, pois de nada adiantará forçar a estabilidade dos contratos em momento de crise e criar margem para uma falência total do empregador, o que provocaria, por si, inadimplemento, além da fulminação de inúmeras vagas de emprego.
Art. 503 - É lícita, em caso de força maior ou prejuízos devidamente comprovados, a redução geral dos salários dos empregados da empresa, proporcionalmente aos salários de cada um, não podendo, entretanto, ser superior a 25% (vinte e cinco por cento), respeitado, em qualquer caso, o salário mínimo da região.
Contrato de Trabalho por Tempo Parcial
Tem-se por alternativa a disposição de contrato de trabalho por tempo parcial. Assim, pode-se fixar acordos para redução da jornada de trabalho e correspondente redução dos salários a teor da CLT art. 59 -A
Art. 58-A. Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a trinta horas semanais, sem a possibilidade de horas suplementares semanais, ou, ainda, aquele cuja duração não exceda a vinte e seis horas semanais, com a possibilidade de acréscimo de até seis hora suplementares semanais.
A espécie serve para os trabalhadores que possam exercer sua função por via telemática, principalmente. Desta forma, o empregador pode aproveitar melhor dos rendimentos do funcionário que executa suas tarefas diretamente de casa.
Neste caso, o empregador será responsável pela manutenção de equipamentos necessários ao empregado a fim de auxiliá-lo na consecução de seu mister. Evidentemente, poderá ser uma opção para o empregador que entender pela compensação da medida ou não, decorrente da impossibilidade de o funcionário não conseguir supri-la por conta própria.
Compensação da Jornada de Trabalho – Banco de Horas
59 - 2o Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias
Não é o caso de aplicação, em momentos de crise, do aumento da carga horária de trabalho, mas as horas que já foram acumuladas, as férias pendentes e feriados do calendário do ano corrente poderão ser adiantados e compensados pelo tempo correspondente em que o empregado ficar em casa sem a possibilidade de exercer qualquer atividade.
M.P 927/20 - Art. 13. Durante o estado de calamidade pública, os empregadores poderão antecipar o gozo de feriados não religiosos federais, estaduais, distritais e municipais e deverão notificar, por escrito ou por meio eletrônico, o conjunto de empregados beneficiados com antecedência de, no mínimo, quarenta e oito horas, mediante indicação expressa dos feriados aproveitados.
MP 927/20 Art. 6º Durante o estado de calamidade pública a que se refere o art. 1º, o empregador informará ao empregado sobre a antecipação de suas fériascom antecedência de, no mínimo, quarenta e oito horas, por escrito ou por meio eletrônico, com a indicação do período a ser gozado pelo empregado.
O banco de horas poderá ser compensado no prazo de 18 meses da data em que se decretar o fim da crise, ressaltando-se que nenhum dos atos dependem de comunicação prévia ao sindicato ou MTE, contudo, dependente de registro para fiscalização posterior, pois qualquer questão que for arguida pelo empregado em esfera judicial e não comprovada pelo empregador, poderá ser tida como verdadeira.
Suspensão do Contrato de Trabalho
A medida que foi revogada na MP 927/20 já tinha previsão legal na CLT art. 476-A:
Art. 476-A. O contrato de trabalho poderá ser suspenso, por um período de dois a cinco meses, para participação do empregado em curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador, com duração equivalente à suspensão contratual, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho e aquiescência formal do empregado, observado o disposto no art. 471 desta Consolidação.
O que mudou com relação a M.P 927/20 é que a providência, em virtude do estado de calamidade, dispensou a participação do sindicato ou MTE. A medida gerou desnecessária polêmica, pois os cursos deveriam ter caráter substancial ao empregado de forma que fosse possível agregar à sua formação. A realização de curso “qualquer”, daria ensejo ao dever indenizatório do período pelo empregador desinformado.
Embora a medida tenha sido revogada, então, o empregador, ouvindo ou não, o sindicado, poderá flexibilizá-la, informando-lhe posteriormente, contudo terá que ter atenção ao limite de desconto salarial de até 25%, respeitando o salário mínimo.
MP 936/2020 – Programa Emergencial de Manutenção do Emprego.
No dia 1º de abril de 2020 a coisa mudou totalmente de figura com a promulgação da Medida Provisória 936/2020. Sob o título de Programa Emergencial de Manutenção de Emprego e da Renda, o programa do Governo autorizou manobras mais bruscas no que toca a manutenção do contrato de trabalho.
Para que o empregador faça jus à utilização do benefício, deverá manter o empregode acordo com as metas estipuladas na MP.
Foi autorizado, então, três medidas essenciais, conforme art. 3ª da MP:
I - o pagamento de Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda;
II - a redução proporcional de jornada de trabalho e de salários; e
III - a suspensão temporária do contrato de trabalho.
Terá direito ao benefício, como fito de manter a renda mínima inerente à sua Condição Social, os trabalhadores que tiverem reduzido o salário junto com a carga de trabalho ou tiver suspenso o contrato de trabalho.
O valor que terá direito o empregado enquadrado em uma das hipóteses, I e II do art. 3º da MP terá como base a quantia da qual teria direito se viesse receber o seguro desemprego, cujo valor varia, portanto, entre o piso de R$ 1.045,00 até R$ 1.813,03.
O benefício criado pelo governo tem como escopo complementar a renda do empregado por via de um fundo que, provavelmente, faria jus, se fosse demitido em quaisquer outras condições. Contudo, neste caso, não é exigido período de carência ou tempo de trabalho, bastando que o empregado esteja registrado.
Hipótese Redução Compensação
Suspensão do Contrato 100% 100%
Suspensão do Contrato 70% 30%
por empresa que tenha receita
bruta superior a R$ 4.800.000,00
Redução da Jornada em 25% 25% 25%
Redução da Jornada em 50% 50% 50%
Redução da Jornada em 70% 70% 70%
A empresa que pretender se utilizar de tal benefício deverá estar atenta ao princípio da MP, que visa manutenção do emprego. Assim, deverá tomar providências básicas como:
a) Comunicar o empregado sobre a adoção de medida em até dois dias; o Ministério da Economia e o competente Sindicato de cada categoria em até 10 dias, sob pena de não ter efeito a MP para o empregador que deixar de efetivá-la.
Caso não preste as informações, ficará responsável pelo pagamento dos complementos do salário do empregado em virtude de não as ter dado efetividade.
O prazo de duração para as suspensões do contrato de trabalho será de 60 dias e no caso de acordos para redução da jornada de trabalho será de 90 dias.
A dispensa sem justa causa durante o período, sujeitará o empregador ao pagamento das verbas rescisórias, indenização proporcional nos termos do art. 10 § 1º:
I - cinquenta por cento do salário a que o empregado teria direito no período de garantia provisória no emprego, na hipótese de redução de jornada de trabalho e de salário igual ou superior a vinte e cinco por cento e inferior a cinquenta por cento;
II - setenta e cinco por cento do salário a que o empregado teria direito no período de garantia provisória no emprego, na hipótese de redução de jornada de trabalho e de salário igual ou superior a cinquenta por cento e inferior a setenta por cento; ou
III - cem por cento do salário a que o empregado teria direito no período de garantia provisória no emprego, nas hipóteses de redução de jornada de trabalho e de salário em percentual superior a setenta por cento ou de suspensão temporária do contrato de trabalho.
Empresas que já tinham efetivado algum tipo de acordo ou providenciado medidas por conta da manutenção do emprego, citadas nos parágrafos antecedentes, poderão se adequar as novas medidas a sua realidade, se as der efeito no prazo de 10 dias da promulgação desta medida provisória.
Saúde e Segurança do Trabalho
Para os empregadores, que no período, venham contratar ou estavam no processo de contratação, serão suspensas as obrigatoriedades de realização de exames médicos e treinamentos.
Mas, atenção! Após o fim da calamidade pública, todos os exames deverão ser regularizados no prazo de até 60 dias e 90 dias no caso de treinamentos. Nesse sentido, então, compete ao empregador balizar seus interesses, enviar ou não funcionários, gradativamente, para a realização de exames e treinamentos. O que pode ser adotado até como medida compensatória a fim de que o empregado não perca horas de trabalho no retorno da crise, não impedindo realização de curso e treinamentos pela via telemática.
Seguro Desemprego
O Seguro desemprego decorre de providência social que tem como objeto amparo ao trabalhador em momento de desemprego, desde que, não seja demitido por justa causa e preencha os termos do inciso I -V do art.3 da Lei 7.998/90, conforme distribuição prevista no art. 4º. Assim, ante a iminente crise, o Governo poderá flexibilizar os requerimentos ou utilizá-lo como auxílio à medida alternativa ou suplementar para garantir a renda do trabalhador.
Conclusão
Deve-se ter consciência que o momento é de crise e não deve ser utilizado de forma oportunista, pois todo ato que for praticado neste momento será ser fiscalizado pelo MTE, que deverá verificar sua adequabilidade e legalidade com a finalidade de garantir que não se tenha abusos perpetrados contra o trabalhador.
Ante a comentada crise financeira, em que ficarão expostos os empregadores, os empregados devem estar atentos que a supressão de alguns direitos são inerentes à manutenção e garantia do próprio emprego para que seja possível ao empregador ter condições necessárias para se reestruturar uma vez que o momento tenha sido superado.
A PARTICIPAÇÃO SINDICAL NÃO É OBRIGATÓRIA, mas é uma faculdade a ser observada para aquelas empresas ou grupos econômicos que o tenha como instituição efetivamente participativa e colaborativa na fiscalização e implementação das relações trabalhistas, os quais terão grande papel de auxiliar em propostas que sejam eficazes para as empresas.
Neste momento, o que se defere aos empresários, é o poder de autotutela que deverá ser homologado à posteriori sendo de sua responsabilidade o cometimento de atos que sejam contrários às disposições normativas existentes em cotejo às emergenciais como as medidas provisórias.
Então, embora não se exija maiores formalidades, é estritamente necessário que os empregadores efetivem termo aditivo a ser assinado, ainda que por via eletrônica, com relação as medidas que foram adotadas e que repercutiram no seu contrato.
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